Българската национална група на AIPPI за неприемлив законопроект изработен от Министерство на икономиката

министерство на икономикатаОфициално възражения към Проект на Закон за представителите по индустриална собственост,изработен от министерство на икономиката, публикуван за обществено обсъждане на 20.05.2015г. от българската национална група на AIPPI

На 20.05.2015г. на уебсайта на Патентно Ведомство (www.bpo.bg), както и в Портала за обществени консултации http://www.strategy.bg/PublicConsultations поддържан от Министерски съвет е публикувана поредната версия на законопроект на Закон за представителите по индустриална собственост (Проекта), като е предоставен срок до 03.06.2015г. за представяне на становища от страна на заинтересованите лица.

Публикуваният за обсъждане Проект (съгласно информацията от двата уебсайта) е „преработен“ по предложение на Министерството на икономиката. Преработката засяга няколко въпроса, като два от тях – отпадането на задължителното членство в Камарата на представителите по индустриална собственост и разходоориентирания характер на таксите, които Камарата събира за определени дейности са съвършено нови и не са фигурирали в нито един от предходните варианти на проекта.  

Следва да се има предвид, че на 18.12.2014г. в Портала за обществени консултации беше публикувана предходна версия на закона, по отношение на която Българската Национална Група на AIPPI изрази писмено становище, копие от което прилагаме и в което в близо 30 пункта бяха изразени критики към проекта. Становището на групата беше подкрепено от болшинството от нейните членове, сред които са водещите кантори в областта на индустриалната собственост у нас. Вероятно това е била, ако не единствената, то една от основните причини Министерство на икономиката да не внесе проекта за приемане от Министерски съвет, а да го върне на Патентно ведомство.

Вместо, обаче да организира обсъждане на предложенията с представители на професионалните среди (включително представители на БНГ на AIPPI), в което открито да се изложат позициите на страните и да се постигне консенсус по спорните въпроси, администрацията абсолютно на тъмно е преработила проекта, като по свое усмотрение е възприела само две от близо тридесетте предложения, без да изложи каквито и да е аргументи защо намира останалите за неприемливи. 

БНГ на AIPPI изразява категоричното си несъгласие с подобен подход в законодателния процес. Липсата на каквато и да е предварителна комуникация с лицата, които пряко ще бъдат засегнати от закона, респективно неизлагането на каквито и да е аргументи при приемането или отхвърлянето на едно или друго законодателно решение е в разрез с основни принципи като обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност, което отново ще си позволим да напомним крие риск от създаване на необмислена уредба, която не е съобразена с интересите и опита на лицата, упражняващи професията, от една страна, и с интересите на клиентите, от друга. 

За яснота ще разделим настоящото становище на две части. Първата част изразява позицията на БНГ на AIPPI по новите моменти в законопроекта, а втората, изразената вече и необосновано невъзприета позиция на групата по предложните през месец януари 2015г. текстове, която считаме за необходимо да повторим.   

I. По новите предложения в законопроекта

1.1. Членство в Камарата на представителите по индустриална собственост (чл.3 ал.4, чл.58 и чл.60 от Проекта).

След повече от четири години дискусии по законопроекта, по един от въпросите, по които консенсуса в професионалната общност е в най-висока степен, Министерство на икономиката предлага решение, което е напълно необосновано и не кореспондира, нито с правната регламентация на сходни по естеството си професии в България, нито с добрите практики у нас и в чужбина. 

По същество, настоящата версия на законопроекта, макар и крайно непрецизирано, предвижда че представителите по индустриална собственост не са задължени да членуват в Камарата, решение, което беше възприето още в първата версия на законопроекта през 2011г. и последователно подкрепяно както от професионалната общност, така и от Патентно ведомство. Съгласно съпровождащата законопроекта информация, това предложение е на Министерство на икономиката, но в мотивите на законопроекта по този въпрос е казано просто „Членството в Камарата не е задължително.“, без да се излагат каквито и да е съображения в подкрепа на предложената промяна.

БНГ на AIPPI изразява категоричната си позиция против така предложеното законодателно решение.  

Представителите по индустриална собственост вписани в Регистъра следва задължително да членуват в Камарата. 

Противното обезсмисля превръщането на професията в „регулирана“ по смисъла на Закона за признаване на професионалните квалификации, какъвто подход е избран съгласно мотивите на законопроекта и каквото от много години е желанието на професионалната общност. Впрочем от разпоредбите на Закона за признаване на професионалните квалификации е видно, че задължителното членство в професионална организация е един от фундаментите на понятието „регулирана професия“ и изобщо не е чуждо на българското право. 

Задължително членство в професионална или съсловна организация е предвидено за упражняването на редица дейности или професии у нас – адвокати, нотариуси, частни съдебни изпълнители, лекари и лекари по дентална медицина, ветеринарни лекари, магистър-фармацевти, медицински сестри, акушерки и асоциирани медицински специалисти, т.е. все дейности или професии със сериозна обществена значимост, упражняването на които законодателят е преценил, че следва да бъде стриктно регулирано. Общото между тях (а и в самата философия на регулирането им) е законодателното виждане, че лицата упражняващи ги следва да притежават определена правоспособност (гарантирана от държавата) и да са вписани в съответен публичен регистър, но отношенията между отделните практикуващи, включително въпросите свързани с професионалната етика и отговорност следва да бъдат предмет на саморегулиране, което може да бъде адекватно обезпечено единствено чрез задължително им членство в съответна съсловна/професионална организация, която има за цел поддържане на високо равнище в съответната (професионална) област.

Тази философия беше изначално заложена в проекта за Закон за представителите по индустриална собственост и, както вече посочихме, се споделя от болшинството от практикуващите в областта специалисти.

Предложените от Министерство на икономиката промени в концепцията представляват пълно отстъпление от философията и освен че са необосновани са лишени и от каквото и да е правна и житейска логика.

Утвърждаването на високи професионални и етични стандарти от страна на Камарата, които да се прилагат от всички упражняващи професията е невъзможно без специфичното й признаване от страна на държавата за представителна организация на тези лица, признаване, което обаче следва да е реално, а не номинално, и което следва да бъде ефективно гарантирано от закона посредством механизми изключващи омаловажаването и като „представителен орган“. Една от целите на закона (видно от мотивите към законопроекта) е  „премахне фрагментацията на гилдията, произтичаща от създадените множество различни сдружения“. Тази цел не би била постижима, ако членството в Камарата е доброволно, тъй като би я превърнало в поредната, макар и малко по-авторитетна организация на професионалисти в областта.  

1.2. Разходоориентиран размер на таксите събирани от Камарата (чл.11, чл.17, чл.20, чл.21).

С настоящата версия на законопроекта е предвидено таксите събирани от Камарата за организиране на обучения на представителите, за организиране на курсове за кандидати за представители и за различните вписвания в регистъра да са разходоориентирани.

Считаме, че подобно предложение не само че не е обосновано, но и противоречи на елементарната правна и житейска логика. Освен това, то би лишило Камарата от сериозен източник на средства за издръжка, които според нас, няма как да се покрият от встъпителна вноска и членски внос.  

 Разходоориентиран характер имат държавните и общинските такси, тъй като те се заплащат от гражданите и организациите за получени от държавата/общината услуги. В случая, обаче паралелът е невъзможен, тъй като от една страна Камарата не предоставя услуга, а от друга държавните и общински учреждения имат бюджет, който независимо от постъпленията от такси е достатъчен за издръжката и функционирането на съответното учреждение.

Камарата е частна организация, която не се финансира от държавата, а е на пълна самоиздръжка. Дейността й неминуемо ще генерира разходи, който следва да се обезпечат от съответни постъпления. И тъй като тя не търговско дружество, очевидно може да си осигури издръжката само от членски внос и от такси свързани с обичайната си дейност – обучения, семинари, конгреси и т.н. Ако таксите, които събра за тях, са разходоориентирани, логично няма да останат и средства за издръжката.

Това би принудило Камарата да приеме относително високи ставки на членски внос, което, особено ако се приеме доброволното членство в нея, би го направило неатрактивно. В резултат, представителите – членове на Камарата ще бъдат натоварени с неоправдана икономическа тежест, за сметка на представителите – нечленове, което е неоправдано с оглед вмененото на Камарата задължение да защитава интересите на всички представители.    

II. По текстовете от законопроекта, по които предложенията ни не са приети и дори не са обсъдени. 

2.1. По чл. 4, т. 2 от Проекта

Принципно се допуска всяко лице с висше образование със степен „магистър“ да бъде представител за марки, дизайни и географски означения, докато за патенти и полезни модели се запазва изискването за наличие на конкретно посочени видове висше образование. Това е отклонение от съществуващата в момента уредба в Наредбата за представителите по индустриална собственост, която изисква определен вид образование за всички представители по индустриална собственост, независимо от обектите, и това е оправдано от естеството на професията и необходимостта от наличието на специфични знания, включително познаване на действащото законодателство и практика в областта. Считаме, че следва да се запази настоящата практика и уредба, която изисква определен вид образование за всички представители по индустриална собственост според вида на обектите.   

2.2. По чл. 7 – 10 от Проекта

Проектът предвижда провеждане на изпит от Патентното ведомство на Република България (ПВРБ). При условие, че бива създаван специален закон, който цели да уреди упражняването на една професия и създаването на независима съсловна организация, не намираме основание провеждането на този изпит да се организира от ПВРБ – органа, пред който се упражнява професията „представител по индустриална собственост“. Напротив, подготовката на кадри, както и поддържането на тяхната квалификация, следва да бъде изцяло прерогатив на Камарата. Аналогична е уредбата в Закона за адвокатурата (ЗАдв.), където подготовката и провеждането на изпити за адвокати се провежда от Висшия адвокатски съвет, независимо, че се проверява познаването на действащото законодателство и се придобива право на упражняване на професията „адвокат“ пред съдилища и административни органи, различни от Висшия адвокатски съвет. 

Неясно е разписана процедурата по определяне на състава на изпитната комисия. Насърчаваме формирането на нова комисия за всяка изпитна сесия при ясно определени условия и без наличие на определен мандат или ако има такъв, той следва да касае конкретно посочен брой експерти в по-широк състав, от които да бъдат определяни членовете на комисията за всеки конкретен изпит. Това би позволило гъвкавост и същевременно по-добра прозрачност и обективност на провеждането на изпитите. 

Процедурата по допускане до изпит за придобиване на професионална квалификация за лица, които ще упражняват професията постоянно в България, разписана в чл. 9, също има нужда от корекции, включително липсва срок за разглеждане и произнасяне от Камарата по искането от кандидат за допускане до изпит, респективно срок за отстраняване на нередовности, което създава предпоставки за несигурност и непрозрачност. 

2.3. В новата версия на законопроекта е предвидено всички обжалвания по съдебен ред на актове на Камарата да са подсъдни на ВАС. За нас остава абсолютно необяснима, а още по-малко обоснована позицията на вносителите, да пренесат обжалването изцяло в сферата на административното правораздаване. Отново подчертаваме, че в хипотезата, в която се прокарва докрай заложената в мотивите към Проекта идея за създаване на независима съсловна организация в лицето на Камарата, нейната дейност трябва да бъде отделена от тази на ПВРБ и да се въведе обжалване пред ВКС, доколкото актовете на органите на Камарата нямат характер на индивидуални административни актове и не следва да подлежат на обжалване по административно-правен ред. 

2.4. По чл. 10 от Проекта

Считаме, че част от изискванията за провеждане на изпит следва да бъдат предвидени в закона и не следва да бъдат оставяни за уреждане изцяло в акт на органа, провеждащ изпита. От една страна, това е гаранция за законосъобразното провеждане на изпита, а от друга – създава трайност и предвидимост на отношенията, които в противен случай сравнително лесно могат да бъдат променяни по конюнктурни съображения. 

2.5. По чл. 11, ал. 3 от Проекта

Нужно е доразвиване на уредбата относно т.нар. курсове за осъвременяване на знанията с оглед регламентиране на това дали те са задължителни за представителите, има ли санкции за неизпълнението им, какво е отношението на законодателя към сертификати, издавани от чуждестранни организации във връзка с проведени обучения и допълнителни квалификации и пр. 

Следва да се има предвид и че систематичното място на курсовете за осъвременяване на знания не е в този член, нито в този раздел от Проекта, който касае придобиването, а не поддържането на професионална квалификация. Предлагаме създаване на отделна разпоредба, която да третира условията за поддържане на професионалната квалификация и осъвременяване на познанията на представителите. 

2.6. По чл. 12, ал. 3  и чл. 13, ал. 9 и 10 от Проекта 

Въведените изисквания при регистрация на чуждестранни представители като постоянни представители в България създава неравнопоставеност с българските представители, които ще могат да упражняват професията единствено след придобиване на висше образование „магистър“ и след полагане на изпит, който цели да установи познаване на българското законодателство. Към чуждестранните представители тези изисквания се ограничават до тригодишно висше образование (което може да не бъде със степен „магистър“) и доказване на стаж в друга държава.

Следователно за чуждестранните представители се предоставя възможност постоянно да упражняват професията в България при по-ниски критерии и без да се изисква познаване на българското законодателство. Напомняме, че един аналогичен закон – ЗАдв., допуска упражняване на професията само съвместно с български адвокат или при случите на трайно установяване – едва след натрупване на тригодишен стаж в България или след полагане на приравнителен изпит на български език. Считаме, че уредбата при професията “представител по индустриална собственост“ следва да бъде аналогична или най-малкото сходна, предвид еднаквата степен на ценност на защитаваните интереси. 

Съгласно чл. 14 (в)(3) от Директива  2005/36/ЕО относно признаването на професионалните квалификации (Директива 2005/36): „Чрез дерогация от принципа за правото на избор на молителя, предвидено в параграф 2, за професии, чието упражняване изисква прецизно познаване на националното законодателство и по отношение на които предоставянето на консултации и/или съдействие във връзка с националното законодателство е съществен и постоянен аспект от професионалната дейност, приемащата държава членка може да предвиди изискване за период за приспособяване или изпит за правоспособност”. 

Следва да се има предвид, че материалното право на държавите-членки на ЕС е хармонизирано в голяма степен, но не е идентично. В областта на процесуалното право, обаче, хармонизацията не е напреднала дотолкова, че процедурите пред националните патентни ведомства и пред съда да са уеднаквени, напротив – тези процедури са най-разнородни, действията пред ведомствата и съда са свързани с различни по продължителност срокове и това застрашава в много голяма степен интересите на получателите на услугите. 

Освен това в Директива 2005/36, чл. 53 е предвидено: „Лицата, ползващи се от признаване на професионални квалификации, следва да притежават познания по езиците, необходими за упражняване на професията в приемащата държава-членка”.

Предлаганата от нас уредба е изцяло съобразена с изискванията както на Директива 2005/36, така и на Директива 2006/123/ЕО относно услугите на вътрешния пазар ( чл. 16, съдържащ общите изискания и чл. 17, т. 11, който за представителите по индустриална собственост въвежда дерогация от общите изисквания при предоставяне на услуги от лица от друга държава-членка).

Следователно, прилагането на сходни за българските представители изискания към чуждестранни представители, които трайно ще упражняват професията у нас, е в съответствие с европейското законодателство, в частност ако бъде предвидено задължително полагане на изпит на български език, отново ще е налице правилно транспониране на Директива 2005/36.

2.7. По чл. 17 – 19 от Проекта

Уредбата на документите, които следва да се представят при вписване в регистъра от представители и от сдружения на такива, е непълна, а за сдруженията дори липсва. Данните, подлежащи на вписване, също са необмислени и разкриват неточности (например: в чл. 19, т.2, б. г) и д) от Проекта се приема, че съдруженията се представляват от своите съдружници, което не отчита различните форми на сдружаване и начин на представителство според избраната правно-организационна форма; в този смисъл е некоректен и чл. 33, ал. 3 от Проекта). 

2.8. По чл. 34 от Проекта

Отказът от представителство по ал. 1 следва да бъде само при основателни причини и сроковете за уведомяване по ал. 4 и 5 следва да текат от датата на уведомяване на Патентно ведомство с оглед интереса и сигурността на клиента. 

2.9. По чл. 35 от Проекта

Предлагаме да се уточни, че става въпрос за „досието, което се съхранява в Патентното ведомство”.

2.10. По чл. 40 от Проекта

В чл. 40 би трябвало да се предвиди задължение на представителя/ сдружението да разполага с офис, а „офисът” да се дефинира в допълнителните разпоредби на закона. Считаме, че е задължително упражняването на професията да става в специално помещение, оборудвано с комуникационни средства и възможност за съхраняване на служебен архив и конфиденциални срещи с клиенти, както и възможност за приемане на книжа и призовки от Патентното ведомство и от съдилищата. 

2.11. По чл. 41 и 42 от Проекта

Посочените разпоредби следва да бъдат редактирани с цел внасяне на яснота кога и при какви обстоятелства представителите могат да бъдат задължавани да предоставят конфиденциална информация, касaеща техните отношения на доверие с клиентите.  

2.12. Дисциплинарното производство и процедура са разписани повърхностно, като са пропуснати или са неясно разписани много съществени моменти като предпоставки за иницииране на производството, неясни давностни срокове, видове нарушения и наказания, обявяване на решенията, кратки срокове за реабилитиране на наказаните лица, липса на възможност за принудително изпълнение на дисциплинарните наказания и др. Същевременно редът и условията за работа на дисциплинарната комисия са изнесени в отделен акт, което считаме за ненужно. 

2.13. По чл. 46 от Проекта

Текстът на разпоредбата следва да бъде редактиран доколкото предвижда налагане на дисциплинарни наказания при уговаряне на възнаграждения, които са в противоречие с добрите нрави и/или професионална етика (което изобщо не следва да бъде предмет на регулиране при една свободна професия), а същевременно пропуска сериозни нарушения като неизпълнение на професионалните задължения и накърняване на интересите на клиенти. 

2.14. По чл. 58 т.2, т.4, т.5 от Проекта.

Считаме, че членството следва да е задължително (мотивите са ни изложени по-горе), поради, което текста „независимо дали са нейни членове“ следва да отпадне.

2.15. По чл.60 от Проекта.

Считаме, че членството следва да е задължително (мотивите са ни изложени по-горе), поради, което текста „освен, ако подаде декларация,че не желае да е член на Камарата“ следва да отпадне.

2.16. Намираме целия раздел Трети за лошо разписан, а това са текстове с изключителна важност доколкото те регламентират устройството и начина на функциониране на основата на съсловна организация – Камарата. Без да навлизаме в конкретни текстове, следва да се посочи, че:

  • изискванията към членовете на отделните органи изглеждат случайно определени и без връзка помежду си (съгласно чл. 72, ал. 2, т.1 член на Управителния съвет (УС) може да да бъде със 7 години стаж, а член на Контролния съвет (КС) (чл. 77, ал. 2, т.1) и ДК (чл. 79 ал. 3 т. 1) – с 10-годишен стаж);
  • липсва приемственост в отделните органи;
  • липсват правила за свикване, кворуми за провеждане на заседания и мнозинства за вземане на решения от КС и Дисциплинарната комисия (ДК);
  • липсват разпоредби относно условията за прекратяване на мандата на членове на органите;
  • не се предвижда публичност на решенията на органите на Камарата;
  • не е предвиден срок за съхраняване на архива на Камарата.

Надяваме се, че изложените от нас мотиви ще бъдат отчетени при обсъжданията на законопроекта, като оставаме на разположение за съдействие с увереност, че ще бъде иницииран диалог за бъдещо ползотворно сътрудничество между лицата, които тези обществени отношения касаят.