СТАНОВИЩЕ относно Предложение за Директива на Европейския парламент и на Съвета относно закрилата на неразкрити ноу-хау и търговска информация (тайни) срещу тяхното незаконно придобиване, използване и разкриване

В Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е образувано производство по преписка № КЗК-461/16.04.2014 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 8 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) по искане на Патентно ведомство за изготвяне на становище от КЗК относно Предложение за Директива на Европейския парламент и на Съвета относно закрилата на неразкрити ноу-хау и търговска информация (тайни) срещу тяхното незаконно придобиване, използване и разкриване.
Въз основа на извършен анализ и на основание чл. 60, ал. 1, т. 20 от ЗЗК във връзка с чл. 8, т. 12 и чл. 28, т. 1 от ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията е приела следното:
1. Същност на Предложение за Директива
В стратегията „Европа 2020″ Европейската комисия се ангажира да създаде среда, благоприятстваща иновациите, която да насърчава инвестициите в научно-изследователска и развойна дейност (НИРД) чрез по-широко, вкл. трансгранично сътрудничество. За разлика от технологичния процес и продуктовите иновации в производствения сектор, които са защитени от патенти, секторът на услугите не разчита в същата степен на защита на стратегическа търговска информация, като напр. информация за клиентите и доставчиците, бизнес процесите, бизнес плановете, пазарните проучвания. Ценните неразкрити ноу-хау и търговски тайни са изложени на все по-висок риск от кражба, шпионаж и други методи на присвояване, с цел да се използват в трети държави за производство на стоки, които впоследствие се конкурират в ЕС с тези на лицето, от което са присвоени. В същото време в ЕС е налице разпокъсаност на правните уредби относно закрилата на търговската тайна срещу нейното незаконно придобиване, използване или разкриване. Не всички държави членки са приели национални определения на търговската тайна и/или нейното незаконно придобиване, използване или разкриване, което прави обхвата на закрила трудно достъпен и различен в държавите членки. Това пречи на трансграничната НИРД, като се ограничава способността на европейските предприятия да отговарят на неправомерните атаки върху тяхното ноу-хау. Целта на предложението за Директива е да се създаде достатъчно и съпоставимо равнище на правните средства за защита в рамките на вътрешния пазар в случай на присвояване на търговска тайна, като същевременно се осигурят достатъчно предпазни механизми за предотвратяване на злоупотреби.
Предмет на Директивата е незаконното придобиване, разкриване и използване на търговска тайна и мерките, процедурите и средствата за гражданско-правна защита. Предложението за Директива съдържа определения на понятията „търговска тайна , „притежател на търговска тайна , „нарушител , „стока, предмет на нарушение“. Определят се обстоятелствата, при които придобиването, използването и разкриването на търговска тайна е незаконно, като ключовият елемент е липсата на съгласие на притежателя на търговската тайна. Все пак се отбелязва, че независимото откритие и обратният инженеринг са законни средства за придобиването на информация. Определят се общите принципи на мерките, процедурите и правните средства за защита. Предвидени са временни и обезпечителни мерки под формата на временни забрани или предохранителна конфискация на стоки, предмет на нарушение. Посочени са и мерките, които могат да бъдат наредени с решението по същество по делото: забрана за използване или разкриване на търговска тайна, забрана да се произвеждат, предлагат, пускат на пазара или употребяват стоки, предмет на нарушение, както и корективни мерки. Предвидено е и присъждане на обезщетение за вредите, понесени от притежателя на търговската тайна.
2. По предложенията за изменения и допълнения на ЗЗК в Рамковата позиция1 относно Предложението за Директива
2.1. Систематично място на правната уредба на правото на конкуренцията и на правото на интелектуалната собственост
В Рамковата позиция са посочени изменения и допълнения, които могат да се наложат в ЗЗК във връзка с Директивата. Сред тях са посочени включването на нови разпоредби относно законното и незаконното придобиване, използване и разкриване на търговската тайна. Посочва се и необходимост от изменения и допълнения, свързани с определенията на търговска тайна, притежател на търговска тайна, нарушител, стоки, предмет на нарушението.
Предложените изменения и допълнения са свързани с определянето на КЗК като компетентен орган по приложението на Директивата.
Предложението за Директива на Европейския парламент и на Съвета относно закрилата на неразкрити ноу-хау и търговска информация (търговски тайни) срещу тяхното незаконно придобиване, използване и разкриване има за цел във всички държави членки на Европейския съюз да се създаде унифицирана правна уредба относно неразкрити ноу-хау и търговска информация и тяхната закрила срещу незаконното им придобиване, използване и разкриване.
Според теорията и практиката ноу-хау и търговските тайни са обект на защита от правото на интелектуална собственост, наред с обектите на авторското право и сродните му права, търговските марки и географски означения, изобретенията, полезните модели и други2.
От съществено значение при определяне мястото на правната уредба относно търговската тайна в правната система е да се установи правото, регламентиращо защита на търговска тайна, към кой дял от обективното право принадлежи – към публичното или към частното право. В континенталните правни системи при делението на правото на частно и публично се възприема като критерий интересът, задоволяването на който се осигурява от съответните норми. Правните норми, чрез които се защитават субективните права и интересите на отделните лица или групи от лица, се отнасят към частното право, докато тези, които имат за цел закрилата на общото благо, на общите интереси, интересите на държавата, се отнасят към публичното право.
Целта на Предложението за Директива е да се уредят обществените отношения, които възникват при придобиване, използване и разкриване на търговска тайна. По своята правна същност това са отношения, които възникват, развиват се и се прекратяват между равнопоставени правни субекти. Тази характеристика определя уредбата на търговската тайна като принадлежаща към частноправния дял на правната система, също както уредбата на обществените отношения, които възникват по повод на закрилата на всички останали обекти на интелектуална собственост3. Ето защо, при регламентиране на този вид обществени отношения се използва методът на равнопоставеността като метод на правното регулиране. Такава е и логиката на законодателя при регламентацията на лицензионния договор, по силата на който се отстъпва ползването на производствен опит, като институт на търговското право, уреден в Търговския закон4.
Обратно, Законът за защита на конкуренцията урежда обществените отношения, които възникват при осигуряването на защитата и условията за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. Това са отношения, които се развиват между неравнопоставени субекти на правото и в които една от страните – Комисията за защита на конкуренцията, участва като носител на властнически правомощия. Правните норми на ЗЗК са предназначени да защитят публичния интерес, интереса на обществото като цяло, като се цели да се предотврати всяко ограничение на конкуренцията, както и да се насърчи ефективната конкуренция чрез властническо въздействие върху поведението на пазарните субекти и структурата на съответните пазари. Тази цел и характеристика на уредбата на ЗЗК определят правото на конкуренцията като отрасъл на публичното право.
В конкретния случай, в предложението за Директива се предлагат за уреждане нови за българското законодателство обществени отношения, свързани със средствата за гражданскоправна защита на търговска тайна, като се определят обстоятелствата, при които придобиването, използването и разкриването на търговска тайна е незаконно, като ключовият елемент е липсата на съгласие на притежателя на търговската тайна. Тези обществени отношения са различни от обществените отношения, предмет на правото на конкуренцията, обективирано преди всичко в действащия ЗЗК. В този смисъл и на основание чл. 10 от Закона за нормативните актове (ЗНА)5 следва да се отбележи, че с един нормативен акт следва да се уреждат обществени отношения единствено от една и съща област, поради което Предложението за Директива не може да доведе до изменение и допълнение на действащия ЗЗК, тъй като урежда обществени отношения различни от тези, свързани със защитата и условията за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност.
2.2. Относно разпоредбите в ЗЗК по отношение на защитата на търговска тайна
С разпоредбата на чл. 37 от Глава VII „Забрана за нелоялна конкуренция“ от действащия ЗЗК е въведена забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни.
За да се изследва и докаже осъществяване на който и да е от специалните състави на нелоялна конкуренция, е необходимо да бъдат установени кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи, а именно: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между стопанските субекти и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Следователно, задължителен елемент и обективна предпоставка за прилагането на Глава VII от ЗЗК и в частност на специалната норма на чл. 37 от ЗЗК „Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни“ е наличието на конкурентни отношения между предприятията във връзка с осъществяваната от тях стопанска дейност.
Съгласно легалната дефиниция, формулирана в §1, т. 9 от ДР на ЗЗК, производствена или търговска тайна са факти, информация, решения и данни, свързани със стопанската дейност, чието запазване в тайна е в интерес на правоимащите, за което те са взели необходимите мерки. Така дефинираното понятие се прилага с оглед постигането на общата цел на закона по чл. 1 от ЗЗК, а не само за целите на забраната по чл. 37 от ЗЗК.
В разпоредбата на чл. 37 от ЗЗК е предвидена изрична забрана за узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика. В ал. 2 от цитираната норма се посочва, че се забранява използването или разгласяването на производствена или търговска тайна и когато тя е узната или съобщена при условие да не бъде използвана или разгласявана.
Нормата на чл. 37, ал. 1 от ЗЗК предвижда три форми на изпълнителното деяние – узнаване на чужда търговска тайна, нейното използване или разгласяване. Всяко едно от посочените действия следва да е осъществено в противоречие с добросъвестната търговска практика. И в трите случая обаче, трябва съответната информация и данни да могат да бъдат квалифицирани като производствена или търговска тайна по смисъла на легалната дефиниция на §1, т. 9 от ДР на ЗЗК.
От определението на понятието „производствена или търговска тайна“ е видно, че режимът на достъп и използване на информацията, която попада в тази категория, е ограничителен и е свързан със специфичния предмет на правното регулиране от страна на ЗЗК. Предприятието следва да е определило предварително конкретните факти, информация, решения и данни, до които е установен ограничен достъп. Индивидуализирането по този начин е необходимо, предвид уредената законодателно специфична закрила, предоставяна срещу недобросъвестно посегателство върху чувствителна информация от страна на конкурентни предприятия. Същевременно, тези данни са строго специфични за всеки правоимащ и освен че трябва да са обявени изрично за такива, представляващи производствена или търговска тайна за предприятието, трябва да са взети и необходимите мерки за запазването и защитата им по определен начин, да е предвиден съответен режим на достъп до тях и да е определен кръгът на лицата, които имат право на достъп и използване на информацията. Целта е информацията, определена като конфиденциална, да запази това свое качество спрямо лица, външни за предприятието. При положение, че търговецът не е взел необходимите мерки да запази информация, която е негова производствена или търговска тайна, то не би могло да се ангажира и отговорността на трети лица по чл. 37 относно узнаването, използването или разгласяването й. Става въпрос не за наличие на общи задължения за конфиденциалност или за опазване на търговска тайна (напр. уредени в трудови договори на служителите на предприятието), а за конкретни задължения във връзка с опазване на конкретна информация, определена като производствена или търговска тайна, в нарочен акт – решение, заповед или друг вътрешен за предприятието акт, с който е въведена забрана или задължение да не се използва или разгласява информацията. На следващо място актът, с който е въведена забраната, трябва да бъде доведен до знанието на лицата, на които е вменено задължението да не е използват или разгласяват неправомерно информацията, съставляваща производствена или търговска тайна.
При анализа на поведението на конкурент в производство пред Комисията с оглед установяване на неговата съставомерност по чл. 37 от ЗЗК подлежат на доказване посочените по-горе предпоставки.
Освен установяване наличието на производствена и търговска тайна за едно предприятие, както и мерките за нейното запазване, за да е осъществен съставът на чл. 37, ал. 1 от ЗЗК, се изисква узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна да е осъществено от конкурентното предприятие по начин, който противоречи на добросъвестната търговска практика и който създава възможност или реално уврежда интересите на правоимащия конкурент. За съставомерността на деянието е достатъчно да е създадена потенциална опасност от увреждане на интересите на конкурента. Самото понятие „добросъвестна търговска практика“ също е легално дефинирано в §.1, т. 2 от ДР на ЗЗК с оглед постигане на специфичните цели на ЗЗК – това са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави.
Следва да се има предвид, че практиката на Комисията по прилагането на чл. 37 от ЗЗК се свързва обичайно с поведение на физически лица (бивши служители, управители или съдружници в дадено конкурентно предприятие), които преминават на работа в друго или създават ново предприятие, което осъществява конкурентна стопанска дейност. Узнатата от тях информация при или по повод служебните им задължения запазва качеството си на поверителна, доколкото са имали задължение да опазят тази информация в рамките на предприятието, включително и да не я разгласяват извън него и след прекратяване на правните си отношения с правоимащия, така че информацията да не достига до трети лица. Възползвайки се от информация, представляваща търговска тайна, те успяват да извлекат конкурентно предимство за новото предприятие в противоречие с добросъвестната търговска практика.
Съгласно чл. 2, ал. 1 , т. 4 от ЗЗК отговорността на физическите лица (която е административнонаказателна по своя характер съгласно чл. 99 от ЗЗК) може да бъде ангажирана в две хипотези. В първата хипотеза, когато самите физически лица извършват нарушение на закона в качеството им на предприятия, осъществяващи стопанска дейност по смисъла на §1, т. 7 и 13 от ДР на ЗЗК. Във втората хипотеза физическите лица подлежат на санкциониране, когато съдействат на конкурентно предприятие да извърши нарушение.
С оглед изложеното, разпоредбата на чл. 37 намира приложение в случаите, когато чрез узнаването, използването или разгласяването на производствена/търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика дадено предприятие успява да получи нелоялно конкурентно предимство пред свой конкурент на релевантния пазар. Субект на нарушението по чл. 37 може да бъде единствено конкурентно предприятие и в този смисъл, разпоредбата на чл. 37 от ЗЗК не се може да се тълкува разширително от гледна точка на субектите, които носят отговорност по силата на тази норма на ЗЗК. Това е така, тъй като целта на ЗЗК, формулирана в чл. 1, ал. 1 от закона, е „… да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност“. Предмет на регулиране и защита е конкуренцията при осъществяване на стопанската дейност, включително лоялните пазарни отношения, а в правомощията на Комисията е установяването на липсата или наличието на извършени нарушения по ЗЗК от страна на предприятия или физически лица.
Във връзка с горното следва, че правната уредба на закрилата на търговската тайна така, както е предвидена в предложението за Директива, не следва да бъде включена в действащия ЗЗК, тъй като по този начин няма да бъдат постигнати целите на проекта на директива. Директивата изисква създаването на механизми за ефективна гражданскоправна защита на търговската тайна на всички правоимащи субекти, аналогично на закрилата на останалите обекти на интелектуалната собственост. Ако уредбата на тези нови обществени отношения бъде включена в ЗЗК, то тогава нейното приложение, а оттам и закрилата на притежателите на търговска тайна, биха били ограничени поради следните причини:
1) На първо място, ЗЗК се прилага само по отношение на процеса на конкуренция между стопанските субекти, като с него се защитават не субективните права и законните интереси на участниците в този процес, а самият обективен процес на конкуренция на съответния пазар. Субект на нарушение на забраната по чл. 37 ЗЗК може да бъде само предприятие по смисъла на ЗЗК, което има качеството конкурент на предприятието, чиято търговска тайна е узната, използвана или разгласена, и то само в случаите, когато деянието е извършено в противоречие с добросъвестната търговска практика. Член 5 от Предложението за директива обаче предвижда задължение за държавите членки да уредят необходимите мерки, процедури и правни средства за правна закрила на всички граждани срещу незаконно придобиване, използване и разкриване на търговска тайна, а не само на тези, които са в условията на конкуренция помежду си;
2) На второ място, уредбата в проекта на директива на незаконното придобиване, използване и разпространяване на търговска тайна е предвидена като деликт, следователно субсидиарно следва да се прилагат разпоредбите на гражданското право. Обратно, нарушенията на забраните по ЗЗК, включително и нарушението по чл. 37 от ЗЗК, свързано с узнаването, използването и разгласяването на търговска тайна, представлява административно нарушение, за което се носи административнонаказателна, а не гражданска отговорност. В този смисъл, отговорността по ЗЗК има санкционен характер за съответния нарушител, а не правовъзстановителен характер за правоимащия субект.
3) На трето място, КЗК е административен, а не правораздавателен орган, и като такъв тя не може да присъжда например обезщетения за претърпените вреди, каквито Предложението за директива изисква. Освен това, решенията на КЗК по своя характер представляват индивидуални административни актове, които не се ползват със сила на пресъдено нещо. Правната защита по ЗЗК е свързана с правомощията на КЗК да налага глоби или имуществени санкции, които по своя характер са административни наказания, както и принудителни административни мерки, които целят да доведат до прекратяване на нарушенията занапред. Следователно с оглед целта, която преследва проектът на Директивата, уредбата на закрилата на търговската тайна следва да се съдържа в закон на частното право, а защитата да се осъществява чрез принципите, методите и средствата на гражданското право и правораздаване.
2.3. Относно временните мерки
Чл. 9 от Предложението за Директива урежда възможността за налагане на временни и обезпечителни мерки под формата на временни забрани или предохранителна конфискация на стоки, предмет на нарушение. В тази връзка в Рамковата позиция се посочва необходимост от изменения в чл. 56 от ЗЗК.
Без да се засягат изложените по-горе съображения относно компетентния орган по приложението на Директивата, трябва да се отбележи, че временните мерки, предвидени в чл. 56 от ЗЗК, се отнасят за производства по отношение на забранени споразумения, решения и съгласувани практики между предприятия, както и за злоупотреба от страна на предприятия с монополно или господстващо положение на съответния пазар. Временните мерки в производства по нелоялна конкуренция са предвидени в чл. 97 от ЗЗК, но те се отнасят само до забраната за разпространение на реклама.
2.4. Относно опазването на производствена, търговска или друга защитена от закона тайна в производството по ЗЗК
Чл. 8 от Предложението за Директива изисква държавите членки да предоставят на съдебните органи механизми, чрез които да се запази поверителността на търговските тайни, разкривани в съда за целите на съдебното производство. Параграф 9 от Преамбюла на Предложението за Директива изрично уточнява, че разкриването на информация по силата на правила за публичен достъп до документи или в резултат на задължения на национални публични органи не може да се счита за незаконно разкриване на търговска тайна.
ЗЗК също съдържа разпоредби, уреждащи достъпа, използването и съхраняването на документите, представляващи производствена, търговска или друга тайна, защитена от закон. Достъпът, използването и съхраняването на документите, представляващи производствена, търговска или друга тайна, защитена от закон, се уреждат по-детайлно в нарочни правила, приети от КЗК. Следва да се уточни, че това са процесуални разпоредби на закона, които гарантират законосъобразен процес при провеждане на производствата пред КЗК и, по-специално – при проучването на относимите към разследваното антиконкурентно поведение факти и обстоятелства. В тази фаза от производството по ЗЗК се извършват редица процесуални действия от административния орган по смисъла на чл. 21 от АПК, които засягат процесуалните права на страните и основните принципи на административния процес, като правото на защита на производствена, търговска или друга защитена тайна7; правото на защита в производството пред КЗК и пред контролния съд; тежестта за доказване на нарушението; правото на страните на справедлив процес и процесуалния принцип за справедливост; принципа за равенство в производството; принципа за достъпност, публичност и прозрачност; принципа за съразмерност; принципа за истинност, предсказуемост и добро администриране; принципа за състезателност и др. Всички посочени процесуални права и принципи са от особено важно значение, тъй като те в съвкупност (като взаимнообуславящи се и взаимнодопълващи се) гарантират провеждането на законосъобразен процес по събиране и проверка на
доказателства и постановяване на законосъобразен краен акт от КЗК при стриктно спазване на процесуалните права на участниците в производствата .
Подобни гаранции за законосъобразност правилно са предвидени и в Предложението за Директива, но доколкото вече беше посочено, че обществените отношения, които тя урежда, са различни от предмета на ЗЗК, следва да се отбележи отново, че запазването на поверителността на търговските тайни, разкривани в съда за целите на съдебното производство, по отношение на закрилата на неразкрити ноу-хау и търговска информация (тайни) срещу тяхното незаконно придобиване, използване и разкриване, следва да бъде обект на отделна, специална уредба, която да е съобразена с приложимите правни стандарти за гарантиране на справедлив съдебен процес.
3. Заключение
С оглед на гореизложеното, КЗК застъпва принципното становище, че целите на разглежданото предложение на Директива ще бъдат постигнати най- пълно чрез приемането на законодателен акт на частното право, който да съдържа и урежда специфичните институти на гражданскоправната защита на неразкритите ноу-хау и търговските тайни, по аналогия с регламентацията на останалите обекти на правото на интелектуалната собственост, и който да гарантира ефективна защита за нарушените субективни права на всички правоимащи субекти чрез средствата на гражданското правораздаване. Целите на предложението на Директива не могат да бъдат изпълнени чрез изменения и допълнения в ЗЗК, тъй като той урежда различни обществени отношения и има за цел да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, а не защита на обекти на правото на интелектуална собственост.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Петко Николов
ЗАМ.-ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Ангелина Милева
ЧЛЕНОВЕ:
Зорница Иванова
Петя Велчева