Българската група на AIPPI със сериозни забележки по отношение на законопроекта за ПИС

Относно: Проект на Закон за представителите по индустриална собственост

Уважаеми г-н Министър-председател,

На 18.12.2014 г. на уебсайта на Портала за обществени консултации към Министерския съвет – www.strategy.bg – бе публикуван законопроект на Закон за представителите по индустриална собственост (Проекта), като бе предоставен срок до 12.01.2015 г. за представяне на становища от страна на заинтересованите лица.

Настоящото становище е изготвено от Българската Национална Група на AIPPI – Международната асоциация за закрила на интелектуалната собственост. AIPPI е международна неправителствена организация на представители по индустриална собственост, адвокати и специалисти, учени и корпорации за развитие и разпространение на интелектуалната собственост в света, учредена през 1897 г. със седалище в Швейцария. Понастоящем организацията има  над 9,000 члена, организирани в 64 национални групи. С над 700 резолюции и доклади, изготвени от работни групи след получаване на становище от всяка национална група, AIPPI е изиграла съществена роля в оформянето както на националните законодателства, така и на международните договори в тази област.

Българската Национална Група на AIPPI (БНГ на AIPPI) съществува от седемдесетте години на миналия век, първоначално – в рамките на БТПП, а след това – самостоятелно, и винаги е участвала активно в този диалог и е представлявала позицията на България, както по време на редовните конгреси, така и по актуални проблеми в областта на интелектуалната собственост в Република България. БНГ на AIPPI включва представители по индустриална собственост, активно практикуващи професията, адвокати и специалисти от българската индустрия.

Споделяме нуждата от цялостно регламентиране на обществените отношения, свързани с предоставянето на услуги от представителите по индустриална собственост, както и от създаването на съсловна организация.  Същевременно считаме, че срокът на общественото обсъждане и начинът на неговото провеждане не са подходящи за постигане на поставените цели и противоречат на принципите на обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност, заложени в чл. 26, ал.1 от Закона за нормативните актове.

Предоставеният срок за становища е изключително кратък, като съвпада с период, в който повече от половината от дните са почивни или обявени за такива с решение на Министерския съвет. Подобен начин на провеждане на обществено обсъждане на законопроект, който е изцяло нов за България и регулира за първи път професията „представител по индустриална собственост“, крие риск от създаване на необмислена уредба, която не е съобразена с интересите и опита на лицата, упражняващи тази професия, от една страна, и с интересите на клиентите, от друга страна. Уреждането на определени обществени отношения със закон за първи път предполага задълбочено обсъждане и анализ с лицата, които тези обществени отношения касаят, което не може да се случи в рамките на 10 работни дни.

Публикуваният за обсъждане Проект съществено се различава от предходен проект на Закон за Камарата на представителите по индустриална собственост, който бе изготвен и изнесен за обсъждане от Председателя на Патентното ведомство на Република България през 2012 г. Поради това, приемането на предложения на този етап Проект би имало единствено негативен ефект върху професията и нейното упражняване в България.

Предвид горното, направените по-долу коментари и предложения са от най-общ и концептуален характер, като целят да посочат най-общо част от несъвършенствата и недостатъците на предложения Проект. Тепърва предстои много работа по разработване на конкретни разпоредби от Проекта, синхронизирането му с други свързани нормативни актове и въвеждане на вътрешна съгласуваност на текста, които не са предмет на настоящото становище.

Принципните ни забележки и предложения са следните:

I. Относно условията за упражняване на професията

1. По чл. 4, ал. 2 от Проекта
Принципно се допуска всяко лице с висше образование със степен „магистър“ да бъде представител за марки, дизайни и географски означения, докато за патенти и полезни модели се запазва изискването за наличие на конкретно посочени видове висше образование. Това е отклонение от съществуващата в момента уредба в Наредбата за представителите по индустриална собственост, която изисква определен вид образование за всички представители по индустриална собственост, независимо от обектите, и това е оправдано от естеството на професията и необходимостта от наличието на специфични знания, включително познаване на действащото законодателство и практика в областта. Считаме, че следва да се запази настоящата практика и уредба, която изисква определен вид образование за всички представители по индустриална собственост според вида на обектите.

2. По чл. 7 – 10 от Проекта
Проектът предвижда провеждане на изпит от Патентното ведомство на Република България (ПВРБ). При условие, че бива създаван специален закон, който цели да уреди упражняването на една професия и създаването на независима съсловна организация, не намираме основание провеждането на този изпит да се организира от ПВРБ – органа, пред който се упражнява професията „представител по индустриална собственост“. Напротив, подготовката на кадри, както и поддържането на тяхната квалификация, следва да бъде изцяло прерогатив на Камарата. Аналогична е уредбата в Закона за адвокатурата (ЗАдв.), където подготовката и провеждането на изпити за адвокати се провежда от Висшия адвокатски съвет, независимо, че се проверява познаването на действащото законодателство и се придобива право на упражняване на професията „адвокат“ пред съдилища и административни органи, различни от Висшия адвокатски съвет.

Неясно е разписана процедурата по определяне на състава на изпитната комисия. Насърчаваме формирането на нова комисия за всяка изпитна сесия при ясно определени условия и без наличие на определен мандат или ако има такъв, той следва да касае конкретно посочен брой експерти в по-широк състав, от които да бъдат определяни членовете на комисията за всеки конкретен изпит. Това би позволило гъвкавост и същевременно по-добра прозрачност и обективност на провеждането на изпитите.

Процедурата по допускане до изпит за придобиване на професионална квалификация за лица, които ще упражняват професията постоянно в България, разписана в чл. 9, също има нужда от корекции, включително липсва срок за разглеждане и произнасяне от Камарата по искането от кандидат за допускане до изпит, респективно срок за отстраняване на нередовности, което създава предпоставки за несигурност и непрозрачност.

3. Проектът непоследователно урежда обжалването на различните актове, които биват постановявани в различни процедури. Те биват обжалвани в различни срокове пред ВКС, АССГ или СГС. Считаме, че в хипотезата, в която се прокарва докрай заложената в мотивите към Проекта идея за създаване на независима съсловна организация в лицето на Камарата, нейната дейност трябва да бъде отделена от тази на ПВРБ и да се въведе обжалване пред ВКС, доколкото актовете на органите на Камарата нямат характер на индивидуални административни актове и не следва да подлежат на обжалване по административно-правен ред.

4. По чл. 10 от Проекта
Считаме, че част от изискванията за провеждане на изпит следва да бъдат предвидени в закона и не следва да бъдат оставяни за уреждане изцяло в акт на органа, провеждащ изпита. От една страна, това е гаранция за законосъобразното провеждане на изпита, а от друга – създава трайност и предвидимост на отношенията, които в противен случай сравнително лесно могат да бъдат променяни по конюнктурни съображения.

5. По чл. 11, ал. 3 от Проекта
Нужно е доразвиване на уредбата относно т.нар. курсове за осъвременяване на знанията с оглед регламентиране на това дали те са задължителни за представителите, има ли санкции за неизпълнението им, какво е отношението на законодателя към сертификати, издавани от чуждестранни организации във връзка с проведени обучения и допълнителни квалификации и пр.

Следва да се има предвид и че систематичното място на курсовете за осъвременяване на знания не е в този член, нито в този раздел от Проекта, който касае придобиването, а не поддържането на професионална квалификация. Предлагаме създаване на отделна разпоредба, която да третира условията за поддържане на професионалната квалификация и осъвременяване на познанията на представителите.

6. По чл. 12, ал. 3  и чл. 13, ал. 9 и 10 от Проекта
Въведените изисквания при регистрация на чуждестранни представители като постоянни представители в България създава неравнопоставеност с българските представители, които ще могат да упражняват професията единствено след придобиване на висше образование „магистър“ и след полагане на изпит, който цели да установи познаване на българското законодателство. Към чуждестранните представители тези изисквания се ограничават до тригодишно висше образование (което може да не бъде със степен „магистър“) и доказване на стаж в друга държава.

Чл. 13, ал. 9 и 10 от Проекта предвиждат полагане на изпит само при установяване на „съществени различия между придобитата квалификация от чуждестранния представител и квалификацията, изисквана по този закон“ и след съгласие на кандидата.  Дефиниция на „съществени различия“ липсва. Не е ясно и дали изпитът е за „признаване на правоспособност” или за „признаване на професионална квалификация”, доколкото Проектът използва и двете понятия.

Следователно за чуждестранните представители се предоставя възможност постоянно да упражняват професията в България при по-ниски критерии и без да се изисква познаване на българското законодателство. Напомняме, че един аналогичен закон – ЗАдв., допуска упражняване на професията само съвместно с български адвокат или при случите на трайно установяване – едва след натрупване на тригодишен стаж в България или след полагане на приравнителен изпит на български език. Считаме, че уредбата при професията “представител по индустриална собственост“ следва да бъде аналогична или най-малкото сходна, предвид еднаквата степен на ценност на защитаваните интереси.

Съгласно чл. 14 (в)(3) от Директива  2005/36/ЕО относно признаването на професионалните квалификации (Директива 2005/36): „Чрез дерогация от принципа за правото на избор на молителя, предвидено в параграф 2, за професии, чието упражняване изисква прецизно познаване на националното законодателство и по отношение на които предоставянето на консултации и/или съдействие във връзка с националното законодателство е съществен и постоянен аспект от професионалната дейност, приемащата държава членка може да предвиди изискване за период за приспособяване или изпит за правоспособност”.

Следва да се има предвид, че материалното право на държавите-членки на ЕС е хармонизирано в голяма степен, но не е идентично. В областта на процесуалното право, обаче, хармонизацията не е напреднала дотолкова, че процедурите пред националните патентни ведомства и пред съда да са уеднаквени, напротив – тези процедури са най-разнородни, действията пред ведомствата и съда са свързани с различни по продължителност срокове и това застрашава в много голяма степен интересите на получателите на услугите.

Освен това в Директива 2005/36, чл. 53 е предвидено: „Лицата, ползващи се от признаване на професионални квалификации, следва да притежават познания по езиците, необходими за упражняване на професията в приемащата държава-членка”.

Предлаганата от нас уредба е изцяло съобразена с изискванията както на Директива 2005/36, така и на Директива 2006/123/ЕО относно услугите на вътрешния пазар ( чл. 16, съдържащ общите изискания и чл. 17, т. 11, който за представителите по индустриална собственост въвежда дерогация от общите изисквания при предоставяне на услуги от лица от друга държава-членка).

Следователно, прилагането на сходни за българските представители изискания към чуждестранни представители, които трайно ще упражняват професията у нас, е в съответствие с европейското законодателство, в частност ако бъде предвидено задължително полагане на изпит на български език, отново ще е налице правилно транспониране на Директива 2005/36.

7. По чл. 13, ал. 7 от Проекта
Разпоредба от закон, която забранява представяне на доказателства пред ВКС, е недопустима. За производствата пред ВКС следва да се включи препратка към правилата на ГПК.

II. Относно регистъра

8. По чл. 17 – 19 от Проекта
Уредбата на документите, които следва да се представят при вписване в регистъра от представители и от сдружения на такива, е непълна, а за сдруженията дори липсва. Данните, подлежащи на вписване, също са необмислени и разкриват неточности (например: в чл. 19, т.2, б. г) и д) от Проекта се приема, че сдруженията се представляват от своите съдружници, което не отчита различните форми на сдружаване и начин на представителство според избраната правно-организационна форма; в този смисъл е некоректен и чл. 33, ал. 3 от Проекта).

9. По чл. 16 и чл. 21 от Проекта
Посочените текстове са в несъответствие – вписване в регистъра става с решение на Управителния съвет на Камарата, докато отписване – с искане до председателя на Камарата, без посочване на орган, който следва да вземе решение за отписването.

III. Относно сдружаването на представители

10. Използването на термина „сдружение“ е подвеждащо и неправилно. Сдружението е ЮЛНЦ, следователно е коректно да се използва термина „сдружаване“ или „съдружие“ и в глава трета следва да се доразвие какви правно-организационни форми са допустими – на практика търговски дружества или граждански дружества по ЗЗД. Необходимо е изрично да бъде посочено в текста на закона, че всички изисквания и забрани, които касаят дейността на представителите, се отнасят и до техните сдружавания, доколкото използването на единствено число в определени разпоредби крие риск от създаване на неправилно прилагане на тези разпоредби спрямо представители – физически лица и сдружавания.

IV. Относно временното или еднократно упражняване на професията

11. По чл.28, ал. 1 от Проекта
Проектът въвежда еднократното или временно упражняване на професията в България от чуждестранни лица или лица, които постоянно я упражняват в друга държава.

Преди всичко чл. 5 от Директива 2005/36 използва понятията „временен и случаен принцип“, когато регламентира изключенията, които чл. 28 цели да уреди. Следователно терминологично уредбата в Проекта трябва да бъде съобразена  с директивата. Независимо от термините, които бъдат възприети, трябва да бъдат въведени легални дефиниции на понятията „временно“ и „еднократно“ или „временен и случаен принцип“  с цел да се предотвратят опити за заобикаляне на закона, членството в Камарата и заплащането на членски внос. В допълнение, не са посочени срокове за разглеждане на представените документи и отстраняване на непълноти в тях в съответствие с Директива  2005/36.

Обръщаме внимание, че уредбата в чл. 19б-г от ЗАдв. може да бъде използвана като образец при коректното разработване на чл. 28 от Проекта.

V. Относно правата и задълженията на представителите

12. По чл. 34 от Проекта
Отказът от представителство по ал. 1 следва да бъде само при основателни причини и сроковете за уведомяване по ал. 4 и 5 следва да текат от датата на уведомяване на Патентно ведомство с оглед интереса и сигурността на клиента.

13. По чл. 35 от Проекта
Предлагаме да се уточни, че става въпрос за „досието, което се съхранява в Патентното ведомство”.

14. По чл. 40 от Проекта
В чл. 40 би трябвало да се предвиди задължение на представителя/ сдружението да разполага с офис, а „офисът” да се дефинира в допълнителните разпоредби на закона.  Считаме, че е задължително упражняването на професията да става в специално помещение, оборудвано с комуникационни средства и възможност за съхраняване на служебен архив и конфиденциални срещи с клиенти, както и възможност за приемане на книжа и призовки от Патентното ведомство и от съдилищата.

15. По чл. 41 и 42 от Проекта
Посочените разпоредби следва да бъдат редактирани с цел внасяне на яснота кога и при какви обстоятелства представителите могат да бъдат задължавани да предоставят конфиденциална информация, касaеща техните отношения на доверие с клиентите.

VI. Относно дисциплинарната отговорност на представителите

Дисциплинарното производство и процедура са разписани повърхностно, като са пропуснати или са неясно разписани много съществени моменти като предпоставки за иницииране на производството, неясни давностни срокове, видове нарушения и наказания, обявяване на решенията, кратки срокове за реабилитиране на наказаните лица, липса на възможност за принудително изпълнение на дисциплинарните наказания и др. Същевременно редът и условията за работа на дисциплинарната комисия са изнесени в отделен акт, което считаме за ненужно.

16. По чл. 46 от Проекта
Текстът на разпоредбата следва да бъде редактиран доколкото предвижда налагане на дисциплинарни наказания при уговаряне на възнаграждения, които са в противоречие с добрите нрави и/или професионална етика (което изобщо не следва да бъде предмет на регулиране при една свободна професия), а същевременно пропуска сериозни нарушения като неизпълнение на професионалните задължения и накърняване на интересите на клиенти.

VII. Относно органите на Камарата

17. Намираме цялата Глава Осма, Раздел Трети за лошо разписана, а това са текстове с изключителна важност доколкото те регламентират устройството и начина на функциониране на основата на съсловна организация – Камарата. Без да навлизаме в конкретни текстове, следва да се посочи, че:
изискванията към членовете на отделните органи изглеждат случайно определени и без връзка помежду си (съгласно чл. 72, ал. 2, т.1 член на Управителния съвет (УС) може да да бъде със 7 години стаж, а член на Контролния съвет (КС) (чл. 77, ал. 2, т.1) и ДК (чл. 79 ал. 3 т. 1) – с 10-годишен стаж);
липсва приемственост в отделните органи;
липсват правила за свикване, кворуми за провеждане на заседания и мнозинства за вземане на решения от КС и Дисциплинарната комисия (ДК);
липсват разпоредби относно условията за прекратяване на мандата на членове на органите;
не се предвижда публичност на решенията на органите на Камарата;
не е предвиден срок за съхраняване на архива на Камарата.

VIII. Относно преходните и заключителните разпоредби

18. Процедурата за свикване на инициативния комитет и провеждане на  учредително събрание има нужда от съществена преработка.

Предвиденото изискване инициативният комитет за съставяне на устава и кодекса за професионална етика да се състои от 1/3 от вписаните представители е напълно неоправдано. По начало самият термин „инициативен“ изключва поставяне на минимум от членове, тъй като участието в него е доброволно и такъв минимум няма как да бъде гарантиран. Освен това, инициативният комитет ще изготвя „проекти“ за Устав и Кодекс за професионална етика, а няма да ги приема (това ще прави учредителното събрание), което също изключва логиката да се поставя изискване за минимум участие. По-нататък, предвид вписания към настоящия момент брой на представителите, въпросният инициативен комитет ще трябва да е най-малко от 180 души, което прави работата му практически невъзможна – от една страна 180 души няма къде да се съберат да работят едновременно (при липса на Камара няма кой да финансира наем на такова голямо помещение), а от друга страна  – такава голяма работна група трудно ще излезе с единен проект за Устав и Кодекс за професионална етика и работата ще се забави неимоверно. Накрая, но не по важност, предвид изискването за кворум на учредителното събрание на Камарата, ако се постави минимум за участниците в инициативния комитет, може да се окаже, че Уставът и Кодексът за професионална етика са приети от по-малко хора, отколкото са подготвени, което ще бъде парадокс.

По изложените съображения, считаме, че поставеното в § 4, ал.1 от ПЗР условие за участие на минимум 1/3 от действащите представители, като условие за легитимност на иницативния комитет за изготвяне на Устава и Кодекса за професионална етика следва да отпадне. В обявлението на председателя на ПВРБ трябва да се постави срок (например 1 месец), в който представителите да заявят участие в инициативния комитет, след което председателят да насрочи първо заседание на комитета, независимо от броя на лицата изразили желание за участие, чиито изчерпателен списък, обаче, трябва да бъде публикуван в уебсайта на ПВРБ. Това предложение напълно кореспондира с предложението на §5, ал.4, в което за председателя не е посочен минимум от лица, които да бъдат назначени в работната група за изготвяне на проектите за Устав и Кодекс за професионална етика.

Оставаме на разположение за съдействие за разписване на новите текстове в Проекта и допълнителни уточнения. Като се надяваме коментарите и предложенията ни да бъдат взети предвид при изготвянето на окончателния вариант на законопроекта за Закон за представителите по индустриална собственост, оставаме

С уважение,

Адв. Валентина Нешева
Председател на УС на БНГ на AIPPI